Nach einer unwirksamen Kündigung kann der Arbeitgeber zur Nachzahlung von Lohn verpflichtet sein. Häufig entsteht dann Streit darüber, ob die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer eine andere zumutbare Beschäftigung hätte finden können. Das Bundesarbeitsgericht hat dazu eine wichtige Grenze gezogen: Der Arbeitgeber darf bestimmte Informationen über Vermittlungsvorschläge der Agentur für Arbeit oder des Jobcenters verlangen. Ein selbständig einklagbarer Anspruch auf eine umfassende Bewerbungsakte besteht dagegen nicht.
Die vollständigen Entscheidungsgründe des Urteils vom 26. August 2026 sind bislang nicht veröffentlicht. Die folgende Einordnung stützt sich deshalb bei der neuen Entscheidung auf die amtliche Pressemitteilung und ordnet sie in die bereits veröffentlichte Rechtsprechung ein.
Warum Bewerbungen für den Annahmeverzugslohn wichtig werden können
Erweist sich eine Kündigung als unwirksam und nimmt der Arbeitgeber die angebotene Arbeitsleistung trotzdem nicht an, kann ein Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs entstehen. Vereinfacht gesagt erhält der Arbeitnehmer den Lohn, obwohl er in diesem Zeitraum nicht gearbeitet hat und die ausgefallene Arbeit später nicht nachholen muss. Anzurechnen ist aber unter anderem, was er durch eine andere Beschäftigung verdient oder zu verdienen böswillig unterlassen hat (§ 615 BGB; § 11 KSchG).
„Böswillig“ bedeutet nicht, dass jede erfolglose oder unterlassene Bewerbung automatisch den Lohnanspruch mindert. Es muss eine konkrete, zumutbare Arbeitsmöglichkeit gegeben haben, die der Arbeitnehmer kannte oder deren Kenntnis er treuwidrig verhindert hat. Ob die Arbeit zumutbar war und ob ein Unterlassen als böswillig zu bewerten ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Die Darlegungs- und Beweislast für diese Einwendung trägt grundsätzlich der Arbeitgeber (BAG, Urteil vom 27.05.2020 – 5 AZR 387/19, Rn. 27 bis 28 und 46).
Worum ging es in der neuen BAG-Entscheidung?
Im Verfahren verlangte ein Arbeitnehmer nach einer unwirksamen Kündigung Annahmeverzugsvergütung. Der Arbeitgeber hielt ihm entgegen, er habe es böswillig unterlassen, anderweitigen Verdienst zu erzielen. Mit einer Stufenwiderklage verlangte der Arbeitgeber umfangreiche Auskünfte: Der Arbeitnehmer sollte behördliche Vermittlungsvorschläge mit den angebotenen Arbeitsbedingungen nennen, seine Reaktion darauf und das Bewerbungsergebnis mitteilen, Bewerbungsunterlagen vorlegen und außerdem über eigene Bemühungen um eine neue Stelle berichten.
Das Bundesarbeitsgericht hob das Teilurteil der Vorinstanz aus prozessualen Gründen auf. Die Widerklage war unzulässig bedingt erhoben worden. Die Sache wurde an das Hessische Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Über den Zahlungsanspruch des Arbeitnehmers ist damit nicht abschließend entschieden (BAG, Urteil vom 26.08.2026 – 5 AZR 37/25, Pressemitteilung 29/26).
Welche Informationen kann der Arbeitgeber selbständig verlangen?
Der Arbeitgeber kann grundsätzlich Auskunft darüber verlangen, welche konkreten Stellenangebote die Agentur für Arbeit oder das Jobcenter übermittelt hat. Dazu können insbesondere Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort und Vergütung gehören. Der Grund: Ohne diese Informationen kann der Arbeitgeber regelmäßig nicht beurteilen und vortragen, ob eine konkrete andere Beschäftigung geeignet und zumutbar gewesen sein könnte.
Diesen Auskunftsanspruch hatte das Bundesarbeitsgericht bereits 2020 aus Treu und Glauben hergeleitet. Er kann gegebenenfalls auch selbständig eingeklagt werden. Die Auskunft über Vermittlungsvorschläge entscheidet jedoch noch nicht darüber, ob tatsächlich Verdienst böswillig unterlassen wurde. Der Arbeitgeber muss anschließend konkrete Umstände vortragen, die für die Eignung und Zumutbarkeit der Stelle sowie ein vorwerfbares Unterlassen sprechen (§ 242 BGB; BAG, Urteil vom 27.05.2020 – 5 AZR 387/19, Rn. 28 bis 38 und 48 bis 50).
Wo endet der selbständige Auskunftsanspruch?
Nach der neuen Entscheidung reicht der selbständig einklagbare Auskunftsanspruch nicht weiter. Der Arbeitgeber kann auf diesem Weg nicht zusätzlich verlangen, dass der Arbeitnehmer umfassend offenlegt, ob, wie und mit welchem Ergebnis er sich auf die behördlichen Vorschläge beworben hat. Auch über eigene, unabhängig von der Arbeitsagentur oder dem Jobcenter unternommene Stellensuchen besteht danach kein solcher Auskunftsanspruch.
Das ist allerdings kein Freibrief, Bewerbungsbemühungen einzustellen oder Fragen im Zahlungsprozess unbeantwortet zu lassen. Hat der Arbeitgeber konkrete geeignete und zumutbare Stellen dargelegt, trifft den Arbeitnehmer eine sogenannte sekundäre Darlegungslast. Er muss dann im Prozess im Rahmen seiner Wahrheits- und Erklärungspflicht näher schildern, wie er auf diese Angebote reagiert hat und weshalb es nicht zu einer Beschäftigung kam. Diese prozessuale Mitwirkung verschiebt die eigentliche Beweislast nicht auf den Arbeitnehmer (§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO; BAG, Urteil vom 26.08.2026 – 5 AZR 37/25, Pressemitteilung 29/26).
Bestätigung der bisherigen Linie – mit einer klaren Grenze
Das Urteil ist nach dem derzeit veröffentlichten Stand keine Abkehr von der Entscheidung aus dem Jahr 2020. Der Fünfte Senat bestätigt, dass der Arbeitgeber die Inhalte behördlicher Vermittlungsvorschläge kennen muss, um seine Einwendung überhaupt konkret vorbereiten zu können. Zugleich begrenzt er den materiell-rechtlichen Auskunftsanspruch auf genau diese erste Informationsstufe.
Die zweite Stufe gehört in den Annahmeverzugsprozess: Erst wenn der Arbeitgeber geeignete und zumutbare Beschäftigungsmöglichkeiten konkret bezeichnet, muss der Arbeitnehmer substantiiert zu seinem Umgang mit diesen Möglichkeiten vortragen. Ein pauschales Verlangen nach sämtlichen Bewerbungen, Absagen und selbst gesuchten Stellen soll die gesetzliche Verteilung von Darlegungs- und Beweislast nicht vorwegnehmen.
Fiktives Beispiel: Vermittlungsvorschlag und Bewerbung
Fiktives Beispiel: Eine Arbeitnehmerin gewinnt den Kündigungsschutzprozess und verlangt den Lohn für die Zeit, in der der Arbeitgeber sie nicht beschäftigt hat. Während dieser Zeit erhielt sie von der Agentur für Arbeit zwei Vermittlungsvorschläge. Der frühere Arbeitgeber kann grundsätzlich Auskunft über diese Vorschläge und die angebotenen Arbeitsbedingungen verlangen. Er kann aber nicht allein mit einem selbständigen Auskunftsantrag eine vollständige Dokumentation aller Bewerbungsschritte und sämtlicher eigener Stellensuchen erzwingen.
Trägt der Arbeitgeber im Zahlungsprozess anschließend konkret vor, eine der vorgeschlagenen Stellen sei fachlich geeignet, erreichbar und zu zumutbaren Bedingungen angeboten worden, sollte die Arbeitnehmerin nachvollziehbar erklären können, wann und wie sie reagiert hat. Ob ihr Verhalten böswillig war, ist erst danach anhand aller Umstände zu bewerten.
Was Arbeitnehmer jetzt dokumentieren sollten
- Vermittlungsvorschläge der Agentur für Arbeit oder des Jobcenters vollständig speichern.
- Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort, Vergütung und Zugangstag festhalten.
- Bewerbungen, Rückfragen, Vorstellungsgespräche und Absagen geordnet dokumentieren.
- Besondere Gründe notieren, aus denen eine Stelle ungeeignet oder unzumutbar erschien.
- Eigene Stellensuchen ebenfalls festhalten, auch wenn darüber kein selbständiger Auskunftsanspruch besteht.
- Im Prozess nicht pauschal schweigen, sondern auf konkret bezeichnete Stellen wahrheitsgemäß und nachvollziehbar reagieren.
Die neue Entscheidung schützt Arbeitnehmer vor einem unbegrenzten selbständigen Auskunftsanspruch. Sie nimmt ihnen aber nicht die Obliegenheit, zumutbare Erwerbsmöglichkeiten ernsthaft zu prüfen und ihren Umgang mit konkreten Stellenangeboten im Streitfall erklären zu können. Weitere Informationen finden Sie im Bereich Arbeitsrecht.
Rechtsstand: 24. September 2026. Die vollständigen Gründe zu BAG 5 AZR 37/25 waren zu diesem Zeitpunkt in der amtlichen Entscheidungsdatenbank noch nicht veröffentlicht.
